关于大学生权利的应然与实然的论文
论文关键词：大学生；权利；应然；实然
论文摘要：大学生的权利未能从应然转为实然是因为合理的权利主张未被主流价值观所认同、人们对受教育权的内涵及大学自治的规律认识不透彻以及高校在硬件建设和办学的机制方面跟不上时代发展的步伐三方面的原因。当前大学生们依维权的阻力不仅仅是规章越位和程序缺失，更深层更难突破的还是办学主体的思想观念和作风。应然的大学生权利转向实然的大学生权利还有不少阻力和障碍，需要各相关主体的共同努力。
在当前我国高等教育改革不断深化，公民的权利意识不断觉醒的时代背景下探讨大学生权利的应然与实然问题有着重要的现实意义。一方面，高等教育改革使高校与大学生之间的关系变得日益复杂，高校在对大学生实施教育与管理过程中极易侵害大学生的权益从而引发纠纷；另一方面，大学生主体的权利意识也在渐渐地提升，他们观察处理问题更多地采用法律法规的标准而非校规校纪的标准，其个性张扬也常常触动原有的规则。分析大学生权利的应然与实然及其转化关系，不仅有利于新形势下高校的依法治校和自主办学，也有利于大学生树立正确的权利意识，更有效地维护其正当合法的权益。
一、权利的应然与实然
应然与实然是古老的法学命题，在马克思主义法学观看来，法的应然是指制定法所应当反映的客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则和价值取向，法的实然是指已经制定出来并发生效力的实在法及其实施状态。只有当法的应然与实然完全相符或最大程度相符时，才能最有效地发挥其各种价值和功能。这就要求制定法必须正确反映“事物的法的本质”，要求立法者努力探寻应当成为法律内容的客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则和价值取向，即“发现法律”而不是“发明法律”。…可是，由于立法者亦同常人，不可能洞察一切，也会出现判断失误。纵观法律的生成过程，立法者往往会出现三类情况：第一，未作表达；第二，表达不明；第三，表达不当。未作表达也就是没有立法，表达不明就是用语含糊或过于概括，缺乏可操作性，表达不当则是对法律内容的规定与客观现实社会关系的性质、状况、规律以及应当体现的道德准则或价值取向相背离。这三种情况都不能使法的应然成为实然，由此导致法律调控不力，社会纠纷不断，弱势群体的权利难以得到法律的有效保护。
权利是个诱人的字眼，因为它与自由相连，与资格、条件、利益相关。法律意义上的权利是指主体有自主行为的自由和享受利益的资格，通常表现为权利主体自由的作为与不作为以及有资格获享某种利益。由于法律权利(和义务)就是法律关系的主要内容，因而权利的应然与实然和法的应然与实然具有一致性。权利的应然是指主体应该享有的权利，通常是一些自然权利和习惯权利；权利的实然是主体实际享有的权利，主要是指法律确认并有强力保障的权利。随着依法治国方略的'实施，我国公民的权利意识渐渐觉醒并日益高涨，主张权利的个案纷争不绝于耳。人们为权利而斗争首先就是要争取权利的法律表达，并且是明确正当的表达。表达法律主要是立法者的职能，但要使权利获得明确正当的表达，仅仅希望立法者有所作为、加强与完善立法、明确各类主体权利义务是不够的，“当立法者未作表达或者表达不明时，主张权利的个人或者组织，可以在设计良好的市场过程、社会自治过程、行政过程、司法过程、公共舆论过程以及这些过程的相互交织中，寻求权利边界同题的解决方案。”反思权利的应然与实然，就是帮助立法者“发现法律”，界定权利，促进法律对权利的切实保护的过程。
二、应然的大学生权利合法化的障碍
“大学生为什么不能结婚?”、“恋爱的男女同学在校园为什么不能拥抱、接吻?”“英语计算机不过级就不能获取学位吗?”“大学生有无同居权?”“学校究竟有无处罚权?”诸如此类的问题令越来越多的大学师生甚至法律人士感到困惑不解。针对日益增多的校园伤害事故和侵权纠纷，有人出于对学生权益的关心，列出了洋洋洒洒的“校园权利榜”，罗列了包括休息和娱乐权、内心自由权、生活获得照顾权以及获得良好的校园环境权在内的20项受教育者的权利；有的人则从大学生特定身份去界定，主张大学生具有使用权、知情权、选择权、监督权、奖贷权、就业权。还有的人将大学生的权利分成四类：受教育权、人身物质保障权、民主权、生活方式选择权等等。学子们之所以发出种种疑问，学者们之所以作出上述分类和列举，一方面是居于现实社会中大学生维权的启示，另一方面显然是忽略了区分合理与合法也即应然与实然的界限，认为只要是合理的就是合法的，合理要求与合法规定都是法的内容。其实，合理性要求并不等于法的内容，合理性只是法的应然状态，合理的内容当然应当被法所吸纳，那些符合大学生身心特点的反映教育教学规律的道德准则和价值取向，的的确确是立法必须表达的内容。然而“合理不合法”以及“合法不合理”的现象却在高等学校的教育管理中不同程度地存在着。造成大学生权利保护和维护的无法可依或有法难依局面。在大学生权利问题上存在这种现象，笔者认为主要有以下三方面的原因：
(一)合理的权利主张未被主流价值观所认同
主流价值观是指控制着社会话语权的思想言论，往往代表着多数人的看法和主张，是立法者“发现法律”的一条路径。在立法民主化的时代，一种权利主张被主流价值观认同之前，是不可能成为法律原则或具体规则的，只有当其获得普遍认同之后，才易于被法律所吸纳。比如关于大学生的性权利问题，主流价值观就经历了从争取恋爱权到结婚权到同居权及校园拥吻权的嬗变，那么，相应的高校校规也经历了对大学生恋爱从反对到默认，对大学生结婚从禁止到允许的过程，目前，校规对大学生的同居虽然还没有解禁，但在社会舆论中好像已经不是一个贬义词了。部分高校限制大学生在校园拥吻的做法，则引发了大学生们广泛热烈的讨论，在此过程中，大学生们大胆地宣示自已的权利，以期获得主流价值观的认同。一个不可否认的事实是，对大学生同居包括发生性行为而引发的权力与权利冲突案，社会舆论已显示中立、宽容甚至同情学生的趋势。但可以肯定，只有当人们普遍认同同居的“正当性”时，大学生的同居才可解禁，当然其前提是同居者不侵犯任何他人或集体的合法权益，也不损害社会公德。
(二)人们对受教育权的内涵及大学自治的规律认识不透彻
大学生作为一个特定的群体，其权利具有特殊性，既享有一般公民的基本权利，又享有受教育的特定权利。前者有宪法和其他法律法规作出界定，后者则由于教育活动的复杂性而存在许多争议与分歧。受教育权在基本权体系中的位置问题，一直没有定论。持有不同的人权体系论观点的学者对此问题看法有所不同。根据国际人权法的权利体系论，受教育权被列入社会经济文化权利的范畴，而没有列入公民权利和政治权利范畴。从宪法规定方面看，我国的历部宪法虽然都有关于受教育权的规定，但这些规定没有体现出受教育权的基本原则。关于教育的目的，学校与学生之间的法律关系是行政的还是民事的或二者兼而有之的?是平等的还是不平等的?国家与高校、学生与学校、学生与教师各自有什么权利义务等等，这一系列问题都处在激烈的争论之中。于是有人建议制定《大学法》、《学位法》，还有人建议制定新的《大学生行为管理条例》来理顺各种关系，使高校自主办学和大学生维权有法可依。但不管制定什么法，离开了对大学理念、办学规律、办学特色特别是人才培养目标的真正理解都是很难实现的。"
(三)高校的硬件建设和办学的机制方面跟不上时代发展的步伐
近年来，为了满足大众对高等教育的需求，高校招生规模不断扩大，但校舍、图书馆、教学仪器设备、校园规划和绿化以及教师的数量与质量等建设却明显滞后，无论名牌老校还是新办高校都普遍存在这些问题，而解决教育资源缺乏与大学生人数不断增多的矛盾是需要一个过程的。在办学机制上，由于传统思想的束缚和计划经济体制办学模式下遗留下来的沉重包袱，高校曾一度被喻为“改革的最后堡垒”，在高等教育软环境建设上步伐不够快，对专业设置、课程设置、教学方法、学生管理以及教师评聘制度的改革均跟不上社会主义市场经济发展的步伐。在上述背景下，尽管大学生对良好的教育设施、对“好的”教师及“好的”教学内容、方法、教学形式的要求正当合理，但缺乏现实基础，即便立法保护，也多半不容易兑现。因此，尽管获得良好教育条件、选择学校、教师、专业的“学习权”对大学生很重要，法律也无法“确保”，在《教育法》中仅作了“在教育教学过程中学生有权使用教育教学设施、参加教育教学活动”的表达，这是符合实然法与应然法的可分性原理的。
很显然，大学生的应然权利是广泛的，但应然的大学生权利只有在克服上述障碍之后，才能走向实然。
三、法定的大学生权利实现的阻力
然而，大学生的权利归位后，“高校无讼”的历史即被改写，大学生因其合法权益受损害而将学校推上被告席的现象不断出现，起诉高校侵权的纠纷络绎不绝。无论胜诉败诉或被驳回起诉，大学生状告学校的过程都是引人深思发人深省的。大学生在特定的校园里处于弱势，若非迫不得已是不愿意与学校发生正面冲突的。许多师生对簿公堂的案例表明，大学生们对其权利的状况是不满意的。而诉讼的结果也确实说明了高校及其他主体侵犯大学生权利的事实存在着，法定的大学生权利并没有获得充分的实现。与此同时，还给司法审查带来了困惑。因为在许多学生起诉高校案中，一方是“依法管理”，一方是“”，双方都理直气壮。法院如以民事纠纷定性，校方会辩解己方没有过错，错在学生；如以行政纠纷定性，校方也能够出示“法律依据”，认为自己是按规章办事，并无不妥。
透过近年来发生的一系列大学生起诉高校的个案我们看到，争议双方最大的分歧在于主张权利与权力的依据不同，大学生们依的是宪法和法律，他们向校规的合法性与正当性发出了种种质疑，在无法可依时，则以人权原则、正当程序原则相抗衡，发出了“开除能约束性冲动吗?”“学校为什么要赚我们的钱?”“同居不是错”“有冤无处申”的呐喊。他们将权利的主张通过司法程序表达出来，本身就是一种理性。相比之下，某些被诉高校的应对却不免令人担忧。如郑文滔诉广东某职院分教点对其作出的勒令退学处分案，法院一审判郑文滔胜诉，判决撤销该学院以分教点名义对其作出的勒令退学的处分。但很快，该学院又以总校的名义重新对他发出了勒令退学通知书。被法院判决败诉后，校方不是认真审视自身的问题，重整章法制度，改善管理，维护学生的合法利益，而是变相不执行法院判决，与学生势同水火。试问，如此与学生对抗到底，学生还敢再上法庭吗?由此可见，大学生依维权的阻力并不仅仅是规章越位和程序缺失，更深层更难突破的还是办学主体的“长官意志”、“家长意志”、“不以学生为中心”的思想作风。法定的大学生权利的实现，还有漫长的路要走。
四、从应然走向实然
从法的应然到法的实然是历史发展的大趋势，也是广大学生的强烈愿望，但这种趋势和愿望的实现要人们去推动。从应然的大学生权利走向实然的大学生权利过程中，还有不少阻力和障碍，需要各相关主体的共同努力。
作为大学生应加深对法律知识的学习了解，既要懂法，也要敢于并善于用法，从观念层面到个案监督，力促我国依法治教的贯彻落实。法律的作用是无可置疑的，但徒法不足以自行，法律启动的被动性特点要求权利主体主动出击而不是等候和观望。大学生主体对法的认识越深刻，就越有利于其应然权利向实然权利的转化，因此大学生学法用法应比普通公民的学法用法更加深入，不仅要知其然而且还要知其所以然，不仅要熟悉与大学生相关的法律法规，而且要树立起现代法治观念。不仅要依维权，而且要充分利用各种机会和场所争取权利的明确正当的法律表达，使我国的法律对大学生权利的保护更加合理和完善。
作为高校也应尽转快转变传统教育观念，树立平等的教育观和教育法制观，不断强化服务意识和依法治校意识，自觉理顺相关的法律关系，真正学会依法自主办学。要尽快建立健全依法治校的管理体制，不断推进高校学生管理法治化。在实体上，高校对学生的管理权应当遵循法律保留原则，校规不能超越宪法和法律；在程序上，高校对学生的管理权必须遵循正当程序原则，依程序合法合理地行使，保障学生程序性权利。在制度上，建立学生申诉制度，健全教育行政复议制度，以及启动教育行政诉讼制度。国家和社会则应大力支持高等教育改革，帮助大学加强软硬件教育环境的建设，不断推进教育创新，以改革的精神和改革的办法扫除制约教育发展的体制性障碍，建立科学的大学制度和民主的大学管理模式。
观念先行是一切改革成功的要素，树立现代大学理念是实施高等教育跨跃式发展的先行条件。现代大学理念是对大学规律和使命的高度概括，是以学生为中心、以学术为主导的办学理念。笔者坚信，运用现代大学理念发展高等教育，必然对大学生权利的实现有最大的促进。
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