购房合同中的不可抗力认定论文
在购买商品房时会签订购房合同,而在合同中会有关于不可抗力的规定。对于此条款中的“不可抗力”在法律上究竟是如何规定? 下面为大家分享了购房合同中的不可抗力认定的论文，欢迎借鉴！
摘要：商品房买卖合同中经常出现关于“不可抗力”的条款纠纷，开发商和购房者由于所站的立场不同对不可抗力的理解和诠释也不一样，如何能站在法律的角度结合客观实际让买卖双方行使各自的权益是本文的主旨。
关键词：商品房买卖合同；不可抗力；开发商；免责条款
商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《商品房买卖合同》第八条交付期限“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生起____日内告知买受人的：”对于此条款中的“不可抗力”，由于认识和理解的角度不同，在实践中购房者和开发商往往会由此发生争议，引起纠纷。对于不可抗力，法律有明文规定。《民法通则》第153条和《合同法》第117条分别表述为：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。购房者在签订《商品房买卖合同》及《补充协议》时应对开发商就不可抗力的界定、表现形态的阐明和罗列予以认真审查，防止开发商对不可抗力作任意扩大化解释。
一、不可抗力的概念及范围
所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如地震、洪水、非典等。我国法律对不可抗力的范围没有具体规定，一般来说不可抗力包括：
1、自然灾害、地质灾害。这类不可抗力事件是由自然原因引起的，诸如台风、海啸、地震、雷击、旱灾、火灾、水灾、山体滑坡、泥石流、塌方、瘟疫等；
2、社会异常事件。如战争、罢工、政策调整、政府禁令等。我国法律原则上认可社会事件可以构成不可抗力，但哪些社会事件构成不可抗力，法律没有做出明确的规定。在实践中，当事人在合同中可以约定社会事件的范围，如果没有约定明确的范围，当事人又对造成违约的原因是否构成不可抗力发生争议而致诉讼，法院应当根据该社会事件的性质、具体案情来判断其是否构成不可抗力，并判定当事人是否可以免责。
不可抗力是商品房预售合同履行中的法定免责条款，往往是预售方提出的预期交付房屋的一个重要理由。在商品房买卖合同中不可抗力是指商品房买卖双方在订立和履行合同过程中不能预见、不可抗拒的外来力量。是不受买卖双方意志左右、支配并且影响商品房买卖合同正常履行的自然现象和社会现象。一般说来，不可抗力的构成要件有4个：
1、不能预见。按大众的标准去衡量，商品房买卖合同双方在尽到了应有的注意义务而仍不能预见，就具备不可抗力的主观要件，不可抗力的事由要发生在履行期间，也就是在签订合同的时候不能预见。
2、不能避免。是指当事人对事件的发生不能进行控制。不可抗力的事由影响的法律主体是购房合同签订的双方，也就是开发商和购房者。
3、不能克服。是指当事人对事件的发展及结果不能进行控制。
、因果关系。不可抗力与造成合同不能或不能完全履行有因果关系才可以作为免责的事由。需要指出的是，不可抗力免责，需以上4个要件同时具备。如果造成逾期交房的理由符合上述4个条件，那么可以认定该事由为不可抗力，可以免除开发商违约责任，否则就不能视为不可抗力，开发商就要承担相应的违约责任。因此说。对于购房合同中免责事由的“不可抗力”必须符合法律的明确规定，不能凭主观臆想去推定。
在实践中，个别房地产开发商以“施工期间雨量大、天气寒冷异常、民工返乡潮”等等提出延期交房抗辩，若在合同中没有特别约定，笔者认为均不构成不可抗力。因以上原因中气候因素在一定条件下是可以预见的，并采用一定的防护措施是可以克服的，因此，不能认定为不可抗力。建房过程中可能出现因民工返乡、停工等因施工纠纷造成最终的迟延交房或者因第三方过错以及资金、原材料等方面出现不能控制的问题在一定条件下可以作为不可抗力而免责理由。
在处理商品房销售纠纷案件时，应当抓住预售方能否预见、能否避免、人力能否控制等关键环节。例如，暴雨、停电、停水、停气等不利因素影响工期进展时，应将其作为影响交房日期的一个因素加以考虑，而不能作为不可抗力要求延期履行合同。有法律规定，施工单位在工程施工过程中因暴雨、停电、停水、停气等因素造成工期延误的，则工期可以顺延。应该注意的是，此款只能约束工程承建方和开发商，其内容是开发商和承建方在约定工期时所考虑的因素。而购房人不直接与承建方发生法律关系，无义务考虑此问题。故此规定不能作为预售方对抗购房人的理由。预售的开发商不能以此免责。
在施工中遇到的困难和技术难题是开发商在建造房屋之前就可以预见的，即使是不能克服的，那也是开发商在建造房屋过程中自己所需要承担的风险，而不能将此风险转移给购房者。同样。市政配套的批准与安装具有一定的程序性，开发商在最初总体规划时就应当可以预见批准与安装的期限，如果确实是政府行为而导致延误的，那也是开发商在开发房地产过程中可以预见和可能要承担的风险，而不能将此风险转移给购房者。
总之，不能将对市场判断不准确、投资失误、项目设计不周密、修改方案等因素归之为不可抗力，同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力，从而免除开发商本身理应承担的违约责任。
二、不可抗力的`免除责任和法律效力
根据《合同法》规定，违约的当事人一般应当承担违约责任，但有些违约行为因为有特殊原因而能够被免除违约责任，不可抗力就是免责的原因之一。我国《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的。根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据法律规定，因不可抗力不能履行合同的。根据不可抗力的影响，可以部分或者全部免除责任。因此。因不可抗力发生导致合同不能履行时，可发生如下法律效果：
1、合同的解除。当不可抗力事件发生，导致合同全部义务不能履行时，应允许当事人解除合同；
2、免除未履行合同的责任。不可抗力事件的发生，有时仅导致部分合同义务无法履行，且无履行的必要和可能，则产生免除未履行合同的责任的法律效果；
3、合同的变更。不可抗力事件发生时，虽合同义务无法按约履行，但仍有履行的必要和可能的，不可抗力仅导致合同变更的法律效果；
4、延长合同义务的履行期间。在许多情况下，不可抗力事件只是暂时地阻止合同的履行，并不导致合同完全、永远的不能履行，此时维持合同效力并延长履行期限为较好的方式。
《合同法》第118条规定：“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”根据上述法律规定：
1、不可抗力事件是否发生，必须在一定的期限内以提供的有关证明为据；
2、构成不可抗力免责的条件，必须是遭受不可抗力影响的一方(开发商)履行“及时通知对方”和“在一定期限内提供证明”的程序和义务。只有这样，不可抗力及其免责才能认定。否则。即使确实发生不可抗力事件，若开发商没有履行“及时通知”和“在一定期限内提供证明”的义务，那么开发商就不能依此免除其法律责任。所以，购房者应在合同中约定：“开发商因不可抗力逾期交房的，开发商应自不可抗力发生之日起日内告知购房者并向购房者提供政府有关部门不可抗力证明后方可凭此免责。”
此外，《合同法》中并没有关于提供什么部门出具的“不可抗力证明”和不可抗力的自然事件达到何种程度才能构成免责条件的规定，但是关于“不可抗力证明”的出具应当由不可抗力事件发生地的政府有关主管机关，这里所说的主管机关必须是能够对不可抗力事件做出说明或证明的机关。如国家行为由做出作为的国家机关出具证明；自然事件由事件的分管部门(如：地震由地震局、火灾由消防局等)出具证明。只有这样，该“不可抗力证明”才具有说服力和证明力。因为这些政府主管部门不仅具备不可抗力事件的监测体系、监测设备。且具备监测记录的时间和持续影响程度的记录。
最后，提醒购房者的是开发商所谓“非甲方(开发商)所能控制(或克服)的因素”的规定不能作为不可抗力的约定，这是开发商对不可抗力的扩大解释。因为非开发商所能控制的因素是多种多样的，既包括属于不可抗力的范畴如国家、自然事件因素，也包括国家、政府依职权对违法建设、违法销售的查处行为及其他第三方责任的因素。而开发商对于其他第三方责任因素造成合同不能履行或延迟履行的不能作为不可抗力予以免责。因为根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
三、不可抗力是否可以在合同中约定
不可抗力是我们在实践中不能按合同约定时间交付房屋时，而免除责任的首选条件。但是，并非只有“不可抗力”才能免除责任。根据有关法律的规定，免责的范围和情形大致有几种，具体来说，免责的范围和情形主要包括：
1、因“不可抗力”而免责；
2、因法律特别规定而免责；
3、因对方完全不履约而免责；
4、因合同中约定的条件出现而免责。第二种情形属于法定免责。第三种情形实质上是不安抗辩权的行使，比如按照施工进度进行分期付款的购房合同中，如果开发商在约定的期限内，未达到或明显不可能达到相应的施工进度，购房人则可以拒绝付款，并且免责；相反，如果开发商已经按期履约，购房人未按期付款，开发商则可以拒绝交房，并且免责。第四种情况属于约定免责，主要看双方在合同中的约定，合同双方可以在合同中约定，在某些条件下可以不履行或中止履行合同义务，而不承担责任。需要注意的是，这种约定根据《合同法》的规定，在两种情形下是无效的：
1、造成对方人身伤害的；
2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
不可抗力在《民法通则》及《合同法》中有明文规定，是法定的免责事由。但有商品房买卖合同中，根据合同自治的原则，对不可抗力的范围仍可约定。不可抗力是法定免责条款，商品房买卖合同双方在约定不可抗力条款时应当在法定范围内约定，如开发商约定的不可抗力范围超出法定范围，则有可能构成无效的免责条款：同时不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。一般来说。在商品房买卖合同中，双方可以将以下事件约定为不可抗力：
1、政府重大行为，如奥运会、世博会等重大项目造成的交通管制、施工限制等。
2、特别异常的气候条件，如风暴、沙尘暴等恶劣天气。在约定时一定需将恶劣程度约定明确。
3、市政配套设施规划的批准与配套安装的延误，如供水、供电、排水等设施的延误。
4、拆迁工程中，因被拆迁人拒不拆迁造成的工程延误等。
5、施工中碰到异常困难及重大技术问题不能及时解决。
这里需要注意的是，并非双方事先约定了免责条款，一方当事人就可以坐等免责了，在免责情形出现时，提出免责的一方，还要尽如下义务：告知义务、补救义务、举证义务。以非典时期商品房买卖中出现纠纷时的不可抗力为例予以说明，即使因非典的缘故，购房者或开发商可以免责，但仍应履行3项义务：
1，积极补救义务。当事人有义务采取一切可能的有效措施，尽量避免或减少损失。对开发商来说，交房期限一般都是由开发商提出的，因此除了事后补救外。最好在确定此期限前。就充分考虑到各种影响交房的情况：对购房人来说，在约定的交房期限将至时，应事先对自己的时间做好安排，避免错过接收日期。
2，告知义务，即不能履行合同的一方应及时电话或发函告知另一方。当不可抗力及其他免责的条件出现时，当事人有义务及时通告对方当事人，以使对方当事人采取有效措施，避免或减少损失。这在《商品房买卖合同》示范文本第八条留有空白，要求开发商填写因不可抗力延期交房时，及时告知购房人的时限。
3，举证义务，不能履行合同的一方应提供相应的证明，购房者可以到公证处对因非典而隔离的事实予以公证，开发商可到政府主管部门开具有关证明。否则，一旦双方因此发生了争执，提出免责的一方又不能举证，那么则要承担相应的法律责任。
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