规则与变通的作文素材

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　　“一个足够的规范性行为模式的框架，是社会关系能够获得必要存续期限与稳定的前提，也是人类能够在团体、组织和国家中和平共处与协作的前提。另一方面，规范的结构具备一个与生俱来的特有的硬度。那些通过这一硬度所赋予的稳定性与安全性，是以墨守成规、规则的僵化以及对新情况缺乏适应能力为代价换取的。” ——托马斯·莱塞尔

　　这是今天上午我读《法律社会学导论》时看到的的一句话。而看到这句话的同时，我突然想到了前两天听说的一件事。某大学某学院博士研究生招生的网站上，有考生留言。该考生初试英语考了41分，两门专业课也十分不理想，但他在强烈的表达了自己如何爱这个专业之后，说，我相信名校的著名院系将灵活的录取学生我肯定是中了职业病，否则不会在听说这件事之后的第一时间说了一句：“难怪中国的法治进程推进如此困难，一个已经要攻读博士学位的人居然都对规则如此的漠视。”

　　的确，当时英语分数线还没有确定，但对于一个仅仅考了41分的人，我实在不明白他有什么理由“相信”学校会灵活录取，而他所谓的“灵活”又是什么？

　　和这个逻辑相类似，我们或许可以想象，有人会对法官说，“虽然我杀了××，但是我还是相信法官会灵活地裁判我无罪！”没有法官会这样灵活，考官也一样。是的，我的例子太极端，因为司法实践中的灵活实在是不少。“机械执法”已经成为当下司法实践乃至执法实践中最大的问题。法官和执法人员都被领导和法学家们教育，只不过法学家们说，要领会法律的本意；而领导们说，要顾全大局。

　　据说，所谓“机械执法”是指过于严格遵守法律条文办案，不考虑社会效果。

　　但是我们不是一直提倡要严格执法吗？又或者存在着不严格遵守法律条文和不遵守法律条文的区别吗？遵守法律这件事儿也要划定一个刻度尺，去掉头尾，只取中间吗？

　　我当然不会像很多天真的法学家们那样把法律的规制作用想象的近乎完美，认为法治一建成，一切万事大吉。而只要我们按照那些经典的法治规律办事儿，按照那些经典的法律立法，按照那些经典的司法模式办案，就一切OK了。恰恰相反，正式因为这一套行不通，才有了20世纪以来的诸如法律社会学、现实主义法学，甚至批判法学这样的学派。就像他们说的：“纸面的法”不等于“行动的法”，指望法律条文解决所有问题，并因此而拘泥于法律条文的做法已经饱受批评；虽然修辞不同，但是实际上人们普遍相信，法官的自由裁量权是不可避免的，执法中的变通也是不可避免的，尤其是当法律和现实发生严重断裂的时候。

　　但是这种变通可不等于我们那位“老兄”的灵活，实际上也不等于“领导们” 在很多时候的灵活。因为它们与其说是“灵活执法”不如说是“不执法”——当根本没有法律规则或则后规范在适用的时候，还有何执法而言呢？

　　事实上，这个问题正是像批判法学这样的思潮的要害所在。近年来我的阅读和思考始终都针对既往接受僵化的法律教条主义进行清算，但这种清算始终有一条底线。因为无论如何清算，我们都不要忘了我们的目标还是法治——无论法治前头的定语是什么，中心词还是一样的，而在一个短语中，起决定性的不是定语，而是中心词。所以当我们在对建构在形式理性上的司法模式进行批判的同时，我们不可忘记的是，至少目前，它仍然是我们人类所能发明的最好的制度。的确，我也十分赞同，甚至在一些场合还十分强调形式理性司法的不足：这种司法必将导致为了迎合法律建构的模型而忽略很多其实对于纠纷解决十分重要的因素，即使是对于当事人之间的差异，一味的不予以考虑，事实上也是不公平的。但问题在于，因为这个制度有问题，我们就应当彻底把它抛弃？制度的变迁需要后备制度的替补，而后备制度起码应当是比现有制度更加有效。如果我们倒掉脏水，就没有任何水可供使用，而且有把孩子同时倒出去的风险，那么抱歉，那点脏水还是留着看看能不能想办法净化一下循环使用的好。

　　也因此，司法的灵活性必须控制在一个范围内，必须建立在保证“社会关系能够获得必要存续期限与稳定”，保证“人类能够在团体、组织和国家中和平共处与协作”。当然，这种关于“规则”和“变通”的平衡是困难的，依靠我们通常说的什么“把握××和××平衡”的原则根本无法实现目的。那种原则的本质上不是在控制灵活，而是制造灵活，本身就是在否定规则。真正的控制仍然是要通过规则，也就是尽管在实际操作中规则被变通了，但是这种变通的规则仍然要能够在法律规范体系中寻找能够保证逻辑自足的例子。通过这一过程，灵活就带上了逻辑的枷锁，不能随意跳舞。

　　也因此，法条主义不是毫无用处的，逻辑虽然不是法律的生命，但起码法律也同样离不开逻辑。回到那位老兄的例子，事实上，不仅仅是博士生入学考试，包括高考、硕士研究生考试、司法考试、公务员考试??只要是考试，就有人提出异议，认为这考试不能反映水平云云。但问题是我们真的如那位老兄那样抛弃了这一既定的制度，我们是否就能更加公平？就算那位老兄的确是一位不善于应试的学术奇才，我们如何能够保证其他不善于应试的人也在学术上是奇才。质言之，考试能力强固然不能说明学术水平高，但是考试能力不强就能说明吗？尤其是在人口众多的今天，我始终认为，考试制度是最“相对公平”的制度，离开这个制度，我们有可能会恢复到那

　　个需要“出身”、“关系”、甚至“金钱”和“权力”的年代。当然，这并不是说这些因素在考试制度中就不起作用，但显然考试制度提高了这些因素发挥作用的成本，淘汰了一些无法支付这些成本的人。

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